Bien que l’obligation de l’employeur de ne pas contacter le salarié en dehors des heures de travail ait été introduite avec l’explosion du télétravail, cette obligation ne s’applique pas qu’aux télétravailleurs

Vous êtes en vacances et vous venez de recevoir un WhatsApp de votre patron avec des questions sur le travail. Avez-vous à répondre? Le droit à la déconnexion s’applique-t-il ici car il s’agit d’une période de repos ? Les cabinets d’avocats interrogés par Trabalho by ECO ne doutent pas que ce soit le cas. Ce n’est que dans des « situations de force majeure » que l’employeur peut contacter l’employé pendant une période de repos.

Depuis janvier dernier, en plus du droit au repos du salarié déjà prévu, la loi portugaise a ajouté « l’obligation de l’employeur de s’abstenir de tout contact, du salarié en période de repos », sauf cas de force majeure, avec des amendes à infliger aux entreprises en cas de non-respect. Mais si l’obligation de l’employeur de ne pas contacter le salarié en dehors des heures de travail a été introduite avec l’explosion du télétravail, cette obligation ne s’applique pas qu’aux travailleurs à domicile.

« Cette obligation de s’abstenir de tout contact de l’employeur concernant les périodes de repos du salarié, bien qu’elle soit prévue par la loi modifiant le régime du télétravail, s’applique de manière générale à tous les salariés, non seulement aux situations de télétravail, mais à toutes les situations », explique Maria Luís Guedes de Carvalho. En d’autres termes : « tout employeur ne peut contacter ses salariés au repos, sauf cas de force majeure. Et quels sont les temps de repos ? Tous ceux dans lesquels le salarié n’exerce pas son activité, du repos hebdomadaire (obligatoire ou supplémentaire), des jours fériés, des congés, etc., précise le salarié senior du domaine d’emploi du cabinet d’avocats CCA.

Cette obligation d’abstinence de la part de l’employeur en ce qui concerne les périodes de repos du salarié, pourtant prévue par la loi modifiant le régime du télétravail, s’applique de manière générale à tous les salariés, c’est-à-dire non seulement aux situations de télétravail, mais à toutes les situations. »

Maria Luis Guedes de Carvalho

Associé principal du travail au cabinet d’avocats CCA

Susana Afonso, associée en droit du travail et fonds de pension chez CMS, confirme que « cette obligation de non-contact, même en vacances, doit être respectée pour se prémunir contre les situations de force majeure. A la frontière, et selon les situations concernées, on peut comprendre qu’il y a violation du droit aux vacances, mais dans ces cas-là l’employeur doit être fautif », résume le spécialiste.

Car « contacter le salarié » se lit au sens large. Il s’entend de tout « acte d’établir une connexion avec d’autres, que ce soit par e-mail, téléphone portable, en personne, entre autres », explique Joana de Sá. « L’option législative était de se concentrer sur le ‘devoir’ d’éviter les contacts et non sur le ‘droit’ de se déconnecter. L’accent est donc mis du côté des organisations et non des travailleurs », confirme l’associé et chef du département du travail de PRA – Raposo, Sá Miranda & Associados.

Il y a donc « une obligation de la part de l’employeur de s’abstenir de tout contact, donc on ne peut pas dire que le salarié a mis en place des mécanismes pour s’assurer qu’il ne soit pas contacté », souligne-t-il.

Le patron de la PRA souligne que la loi considère « acte discriminatoire » comme tout « traitement moins favorable accordé à un salarié, notamment en termes de conditions de travail et d’évolution de carrière, du fait qu’il exerce le droit à une période de repos », a-t-il rappelé.

Si « l’employeur ne respecte pas l’obligation d’abstinence à laquelle il est tenu, le salarié n’est pas obligé de réagir (sauf en cas de force majeure) et peut toujours signaler la situation à l’Autorité des conditions de travail afin qu’elle agisse en conséquence », explique Maria Luís Guedes de Carvalho, du CCA.

La loi considère comme « action discriminatoire » tout traitement moins favorable accordé à un salarié, notamment en termes de conditions de travail et d’évolution de carrière, pour l’exercice du droit au repos. »

Joana de Sa

Associé et chef du département du travail chez PRA – Raposo, Sá Miranda & Associados

La législation établit un crime grave lorsque l’employeur ne respecte pas cette obligation, qui peut être passible d’une amende. Trabalho by ECO a interrogé l’Autorité des conditions de travail (ACT) sur d’éventuelles plaintes concernant le non-respect du droit de fermeture, mais n’a reçu de réponse qu’à la fin de cet article.

Seules huit conventions collectives prévoient le droit à la déconnexion

Bien que Maria Luís Guedes de Carvalho ait qualifié la mesure d' »innovante », plus d’un an après son entrée en vigueur, estime que la mesure introduite n’a eu aucun effet « palpable ». Et cela explique pourquoi.

« Si l’on peut apprécier les efforts législatifs portugais, pour tenter de garantir un droit (à la déconnexion) qui existait déjà, mais qui a subi des métamorphoses en raison des problèmes nés de l’hyperconnectivité technologique, associée à l’ère numérique, nous estimons que les conséquences pratiques de cette disposition légale ne sont pas encore tangibles, à l’exception de certaines entreprises plus soucieuses des garanties des droits des travailleurs et qui ont décidé de prendre des mesures internes pour garantir ce droit à la déconnexion/obligation de s’abstenir de contact », défend le cadre du CCA.

En termes de négociation collective, la question ne semble pas avoir atteint la table de négociation entre les syndicats et les employeurs. Sur les 240 accords publiés l’an dernier, 11,3 % disposent déjà de mécanismes pour encadrer le télétravail, soit une augmentation de 2,9 % par rapport à 2021. Mais s’agissant du droit à la déconnexion, celui-ci est quasi inexistant et ne concerne que 3,3 % des accords collectifs, selon le rapport annuel sur l’évolution de la négociation collective en 2022, rendu public en juin par le Centre des relations du travail (CRL). Cela signifie que seules huit conventions collectives prévoient le droit à la déconnexion, soit trois de plus qu’en 2021.

Néanmoins, selon les cabinets d’avocats interrogés par Trabalho by ECO, il existe des entreprises où le problème a déjà conduit à des mesures internes pour mieux protéger le bien-être des employés.

Qu’ont fait les entreprises ?

« D’après ce que j’ai pu voir, il y a de plus en plus une vraie culture du respect au sein des entreprises pour concilier vie professionnelle et vie familiale. Sans aucun doute, les heures de travail et leur prévisibilité sont essentielles pour garantir la santé et la sécurité des employés », déclare Joana de Sá, associée chez PRA.

C’est un point de vue partagé par Susana Afonso. « Les entreprises sont plus sensibilisées à cette problématique, qui ont mis en place des mécanismes de gestion interne avec l’introduction de ce droit dans le règlement intérieur, des avis dans les mails, et il n’est pas rare de nos jours d’introduire un passe-partout indiquant que malgré le message/communication envoyé à ce moment-là, aucune réponse n’est attendue », précise le partenaire CMS.

Joana Sá dit même avoir déjà « reçu des commandes de nombreux clients [empresas] demander de l’aide pour vérifier que toutes ses procédures sont conformes et demander que les équipes de coordination soient sensibilisées à ce problème ». Dans de tels cas, le cabinet d’avocats propose toujours « l’élaboration et la publication de normes explicatives sur l’obligation de s’abstenir de tout contact ; la promotion d’actions de sensibilisation sur son essence, sa finalité et sa mise en œuvre ; et en incluant des clauses de non-responsabilité lors de l’envoi d’e-mails ou de messages », résume-t-il.

Il y a une plus grande sensibilisation à cette question parmi les entreprises, qui ont mis en place des mécanismes de contrôle interne en introduisant ce droit dans les politiques internes ou les avis dans les e-mails. »

Susana Afonso

Associé droit du travail & fonds de pension chez CMS

« Des circulaires internes sont souvent adoptées pour informer/rappeler à l’organisation l’importance du ‘droit de se déconnecter/se déconnecter’, ainsi que l’importance de la période de repos, en particulier dans les entreprises qui mettent davantage l’accent sur la prévention de la santé mentale et le bien-être des personnes qui y travaillent », décrit Susana Afonso.

Maria Luís Guedes de Carvalho fait état d’un ensemble « diversifié » de procédures par les entreprises pour s’assurer que l’organisation respecte la loi. « D’aborder le sujet par la négociation collective et d’essayer de le mettre en œuvre dans des outils de régulation collective (lorsqu’il y a adhésion à des organisations patronales), mais essentiellement via des politiques/règlements internes qui fixent des normes de comportement et de bonnes pratiques », explique-t-il.

Et il donne plusieurs exemples de règles adoptées par les organisations. « Que l’employeur ne contacte pas les salariés pendant la période de repos et que les salariés eux-mêmes ne prennent pas en compte les éventuels mails, SMS ou messages WhatsApp reçus pendant leur période de repos, car dans le secteur des activités à caractère intellectuel, ce contrôle devient plus difficile, notamment de la part des collègues/clients ayant des horaires de travail différents. Dans ces normes, les entreprises précisent également que tout cas de force majeure sera communiqué par téléphone », décrit l’employé du CCA.

« Il existe encore des entreprises qui ‘bloquent’ les notifications d’emails pendant la période de repos du salarié, qui sont réactivées pendant les heures de travail », ajoute-t-il.

Le droit à la déconnexion revient dans le débat en Europe

Le Portugal est – avec l’Espagne, la France et la Belgique – l’un des rares pays d’Europe où cette politique a déjà force de loi. Dans l’Union européenne (UE), la question du « droit à la déconnexion » – dans le but de promouvoir un meilleur équilibre entre la vie professionnelle et personnelle des travailleurs européens – a été remise à l’ordre du jour ce mois-ci à l’initiative de la Future Workforce Alliance, un forum réunissant des hommes politiques, des chefs d’entreprise et des universitaires.

Plus de trente législateurs de l’UE ont signé le document non contraignant qui vise à garantir l’accès aux espaces de coworking, à interdire la localisation des ordinateurs des télétravailleurs et à les empêcher d’envoyer ou de répondre à des e-mails en dehors des heures de travail.

« Le télétravail, les modèles hybrides et les équilibres travail-vie flexibles sont un plus pour notre économie, pour les entreprises et pour les employés », déclare Dragoș Pîslaru. « Ces relations ne doivent pas se faire au détriment de nos salariés, confrontés à de fines démarcations entre vie personnelle et professionnelle, à des taux de burn-out croissants et à la solitude », défend le président de la commission de l’emploi et des affaires sociales du Parlement européen et l’un des signataires de la Charte, cité par Bloomberg.

La proposition s’appuie sur un appel de longue date de l’UE en faveur des droits de licenciement des travailleurs, soutenu par une majorité au Parlement européen, et pourrait même devenir une loi européenne plus tard cette année, selon Ben Marks, co-fondateur de la Future Workforce Alliance.